实践中，用人单位违法约定试用期的现象时有发生。对此，劳动者应当主张相关工资差额，还是《劳动合同法》规定的违法约定试用期的赔偿金，或者两者可以兼得？
试用期届满
用人单位未及时转正
仲某于2018年11月1日入职，担任企业文化总监。双方订立过期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同，约定试用期6个月，试用期工资为25000元，转正后为28000元。2019年7月11日仲某递交辞职信以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，最后工作至7月15日。深兰公司以25000元的标准支付仲某工资至2019年7月15日。
2019年8月1日，仲某向上海市长宁区劳动仲裁申请仲裁，要求裁决深兰公司：1.支付违法延长试用期赔偿金70000元；2、支付2019年5月1日至2019年7月15日工资差额7500元；3、支付解除劳动合同经济补偿金37500元。该仲裁委员会对仲某的所有请求均不予支持。仲某不服该裁决，诉至一审法院。
仲某主张深兰公司一直未给予其转正，深兰公司试用期转正流程在部门负责人签字后，再由人事总监及执行副总裁签字才生效，另外由人事通过邮件发送转正员工并抄送部门领导。
深兰公司则认为员工转正只需要由部门领导在（试用期）绩效考核表上签字决定即可，然后交由HRBP归档，也并不必须另行通知；2019年4月30日仲某试用期届满，其知晓已转正，深兰公司视为仲某于2019年5月1日转正。
一审法院认为，根据（试用期）绩效考核表内容，其中虽在正常转正处打钩，但仲某系于2019年5月31日才填写、签字并书写“服从公司转正审批日期”的字样，深兰公司人事和部门领导也予以签字确认，同时双方也未能对各自主张提供其他确凿证据佐证，故对于仲某关于深兰公司一直未给予其转正的主张以及深兰公司关于视为仲某于2019年5月1日转正的主张均不予采信，认定仲某的转正日期为该表所载的2019年5月31日。根据双方劳动合同约定，深兰公司应以28000元标准计发2019年5月1日至2019年7月15日期间仲某工资。仲某递交辞职信以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，上述事由不属于用人单位需要支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。
2020年6月1日，一审法院判决深兰科技公司支付仲某2019年5月1日至2019年7月15日的工资差额7500元、2019年5月1日至2019年5月30日期间违法约定试用期的赔偿金26783元，驳回仲某的其余诉讼请求。
深兰科技不服判决提起上诉。2020年12月26日，二审法院驳回上诉，维持原判。（上海市第一中级人民法院民事判决书（2020）沪01民终7509号）
既要支付赔偿金
也要支付工资差额
根据《劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
对于违法约定试用期的法律责任，根据《劳动合同法》第八十三条的规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
这里赔偿金的基数应为劳动者“转正”后的月工资，赔偿金支付期限为已经履行的超过法定试用期的期间。
因此，深兰公司应以仲某试用期满月工资28000元为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间即2019年5月1日至5月30日向仲某支付违法约定试用期赔偿金26783元。
同时，根据双方签订的劳动合同约定，深兰公司应以28000元标准计发2019年5月1日至2019年7月15日期间仲某工资。经核算，深兰公司应支付仲某工资差额7500元。
准确理解
支付赔偿金的全部要件
尽管违法约定试用期的赔偿金和工资差额可以兼得，但是对于《劳动合同法》关于违法约定的试用期需支付赔偿金的全部要件，应当准确理解。
首先，劳动者主张违法约定试用期赔偿金，所提供的证据应足以证明其与用人单位约定并实际履行了劳动合同中关于试用期的约定。当然，这里的实际履行，一般认为是指劳动关系存续的期间，并不以劳动者提供正常劳动为前提。但如果违法试用期未履行的，则不需要支付赔偿金，劳动行政部门应责令用人单位改正即可。
如在某案判决中，二审法院根据一审期间朱某的自述，实际履行中，上海森睿汽车销售服务有限公司未严格按照劳动合同中的相关条款履行，该公司自始即按劳动合同向朱某全额发放工资；在试用期满后即将朱某直接转正，亦未考核。故即便认定劳动合同中的记载违反了试用期的规定，但是亦难以确定超过法定试用期的期间已经实际履行。据此，法院判决森睿公司无需支付朱某2018年6月1日至同年6月30日期间违法约定试用期的赔偿金人民币6,000元。（上海市第一中级人民法院民事判决书（2019）沪01民终13597号）
其次，要注意台港澳居民就业具有特殊性。在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。
如在某案判决中，从在案证据及查明的事实来看，台湾地区居民陈某、八融公司对于由陈某提出的解除劳动合同的经济补偿及违法约定试用期的赔偿金未作过约定。陈某要求八融公司支付解除劳动合同的经济补偿金及违法约定试用期的赔偿金差额，缺乏法律及合同依据，法院均无法予以支持。（上海市第一中级人民法院民事判决书（2020）沪01民终7014号）
再次，《劳动合同法》规定的违法约定试用期赔偿金的性质，属于惩罚性赔偿，而非劳动者提供劳动的对价。因此在时效上应当适用《劳动争议调解仲裁法》第1款规定的一般时效，即自劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起1年内主张权利。
